Von der „Räuberbande“ zum „Unrechtsstaat“

Thomas Claer

Dr. Kovac – Verlag Hamburg

 

Inhalt 

Einleitung             1

Erster Teil: Kategorien staatlicher Negativität

1. Kapitel: Staat und materialer Nicht-Staat

A. Vorüberlegung: Historischer und neuzeitlicher Begriff vom Staat     7

B. Aurelius Augustinus (354-430)          8

C. Jean Bodin (1529-1596)        12

D. Positivistische Staatsbegriffe vom 17. Jahrhundert bis zur Aufklärung  13

I.  Thomas Hobbes (1588-1679)       13

II. Charles de Montesquieu (1689-1755)      14

III. Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)      15

IV. Konsequenz         15

E. Nichtpositivistische Staatsbegriffe vom 17. bis zum 19. Jahrhundert  16

I. Hugo Grotius (1583-1645)       16

II. Baruch de Spinoza (1632-1677)      16

III. John Locke (1632-1704)       17

IV. Immanuel Kant (1724-1804)       17

V. Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831)    20

VI. Arthur Schopenhauer (1788-1860)      24

VII. Konsequenz         27

F. Sozialistische Staatsbegriffe (sui generis)      27

I. Karl Marx (1818-1883) und Friedrich Engels (1820-1895)   27

II. Franz Oppenheimer (1864-1943)      28

G. Positivistische Staatsbegriffe des frühen 20. Jahrhunderts    29

I. Georg Jellinek (1851-1911)       29

II. Hans Kelsen (1881-1973)       30

III. Richard Thoma         31

IV. Kurt Schilling         32

V. Konsequenz         32

H. Präfaschistische Staatsbegriffe (sui generis)      33

I. Rudolf Smend         33

II. Carl Schmitt (1888-1985)       35

III. Konsequenz         38

J. Nichtpositivistische Staatsbegriffe des frühen 20. Jahrhunderts   38

I. Hugo Krabbe         38

II. Heinrich Kipp         39

III. Hermann Heller (1891-1933)       39

IV. Kosequenz         40

K. Nichtpositivistische Staatsbegriffe nach dem zweiten Weltkrieg   41

I. Gustav Radbruch (1878-1949)       41

II. Otfried Höffe         43

III. Robert Alexy         44

IV. Konsequenz         44

L. Neopositivistische Staatsbegriffe nach dem zweiten Weltkrieg   45

I. Hans Nawiasky            45

II. Niklas Luhmann (1927-1998)       46

M. Stellenwert der begrifflichen Bestimmung in der Gegenwart    46

N.  Zwischenergebnis         47

2. Kapitel Meta- und extrajuristische Perspektiven

A. Gottesstaat, moralischer Staat, satanischer Staat     50

I. Staat und Religion        51

1. Aurelius Augustinus (354-430)      51

2. Martin Luther (1483-1546)      53

3. Theokratie und Hierokratie      54

II. Religiöse und moralische Staatskategorisierungen                  54

1. Thomas Manns Leo Naphta      54

2. Ernst von Hippel        55

3. Agnes Heller        57

III. Religiös-moralische Staatsutopie      58

IV. Stellungnahme und Konsequenz      58

B. Pervertiertes Recht, perverser Staat       60

I. Ausgangspunkt         60

II. Begriff des Perversen        60

III. Fritz von Hippel         61

IV. Konsequenz         63

C. Verbrechen im Staat, Verbrecherstaat      63

I. Ausgangspunkt         63

II. Karl Jaspers (1883-1969)       63

III. Konsequenz         64

D. Schurkenstaat          64

I. Begriffsgeschichte        64

II. John Rawls         65

III. Noam Chomsky         66

IV. Stellungnahme und Konsequenz      67

E. Zwischenergebnis         69

3. Kapitel: Rechtsstaat und Nicht-Rechtsstaat

A. Ausgangspunkt          70

B. Begriff des Rechtsstaats         70

I. Universaler (weiter) Rechtsstaatsbegriff     70

II. Rechtsstaat als neuzeitlicher Verfassungsbegriff     71

1. Formaler Rechtsstaatsbegriff      72

2. Material angereicherter Rechtsstaatsbegriff    72

III. Merkmale moderner Rechtsstaatlichkeit westlicher Provenienz  73

1. Formale Merkmale       73

2. Materiale Merkmale       73

C. Bestimmung von Nicht-Rechtsstaatlichkeit      74

I. Nicht-Rechtsstaatlichkeit im weitesten Sinne     74

II. Nicht-Rechtsstaatlichkeit im engeren Sinne     74

1. Formale Nicht-Rechtsstaatlichkeit     75

a) Keine Garantie der Rechtsordnung    75

b) Keine Gewaltenteilung       75

aa) Diktatur       75

bb) Absolutismus      76

cc) Autokratie      76

2. Materiale Nicht-Rechtsstaatlichkeit     76

a) Keine individuellen Grundrechte ( totaler Staat)  76

b) Keine Rechtssicherheit      77

c) Bestehende Ungerechtigkeit (ungerechter Staat)  78

aa) Tyrannei       78

bb) Despotie       81

D. Zwischenergebnis         82

4. Kapitel Unrecht im Staat – Unrecht des Staates – Unrechts-Staat

A. Ausgangspunkt          84

B. Recht – Nichtrecht – Unrecht        85

I. Rechtsbegriffe         85

1. Klassische naturrechtliche Rechtsbegriffe    85

a) Aristoteles (384-322)      85

b) Augustinus (354-430)      86

c) Thomas von Aquin (1225-1274)    86

d) Hugo Grotius (1583-1645)     86

e) John Locke (1632-1704)      87

f) Samuel Pufendorf (1632-1694)     87

g) Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716)   88

h) Immanuel Kant (1724-1814)     88

j) Johann Gottlieb Fichte (1762-1814)    90

k) Arthur Schopenhauer (1788-1860)      90

l) Konsequenz       91

2. Klassische positivistische Rechtsbegriffe    91

a) Niccolò Machiavelli (1469-1527)              91

b) Thomas Hobbes (1588-1679)       91

c) Christian Thomasius (1665-1728)    92

d) David Hume (1711-1776)     92

e) Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)              92

f) John Austin (1790-1859)       92

g) Rudolf von Ihering (1818-1892)     93

h) Karl Marx (1818-1883)       93

j) Konsequenz        93

3. Neopositivistische Rechtsbegriffe      94

a) Hans Kelsen (1881-1973)      94

b) Max Weber (1864-1920)       94

c) Niklas Luhmann (1927-1998)      95

d) Herbert Hart (1907-1992)      96

e) Konsequenz        97

4. Nichtpositivistische (vermittelnde) Rechtsbegriffe    97

a) Blaise Pascal (1623-1662)      97

b) Charles de Montesquieu (1689-1755)      98

c) Georg Wilhelm Friedrich Hegel ( 1770-1831)   99

d) Gustav Radbruch (1878-1949)      101

e) „Wahrer Kern“ des Naturrechts – ethisches Minimum  101

aa) Hans Welzel       101

bb) Günter Bemmann     102

cc) Ralf Dreier      103

dd) Otfried Höffe      103

ee) Helmut Lecheler      104

f) Juristische Hermeneutik      104

aa) Emilio Betti      105

bb) Theo Mayer-Maly     106

cc) Gerhard Sprenger     107

g) Juristische Argumentationstheorie    108

aa) Karl-Otto Apel       108

bb) Jürgen Habermas     109

cc) Peter Koller      110

h) „General Principles of Law“     110

j) Dialektische Rechtslehren     111

aa) Arthur Kaufmann (1923-2001)   112

bb) Robert Weimar      112

cc) Wolfgang Schild      113

k) Naturrecht aus der Naturwissenschaft    114

aa) Konrad Lorenz (1903-1989)    115

bb) Erwin Quambusch     116

cc) Ernst-Joachim Lampe     117

dd) Formal-analytischer Einwand    117

l) Konsequenz       118

II.  Nicht-Recht und Unrecht        119

III. Die Geltung von Recht        120

1. Stufen der Rechtsgeltung      120

a) Faktische Geltung im weiteren Sinne    120

b) Normative Geltung       120

c) Verbindlichkeit       120

2. Rechtsgeltung nach den dargestellten Rechtsbegriffen  120

a) Klassisches Naturrecht      121

b) Positivismus       121

aa) Faktische Geltung     121

bb) Normative Geltung     122

cc) Konsequenz      122

c) Nichtpositivistische (vermittelnde) Rechtsbegriffe  122

aa) Radbruchs Vorkriegsphilosophie   123

bb) Radbruchsche Formel     124

(1) Wortlaut      124

(2) Systematische Vereinbarkeit    125

(3) Rezeption in der Rechtsprechung  127

cc) Krielesche Formel     128

dd) Gegenwärtige Diskussion    128

IV. Die Berechtigung  eines nichtpositiven Rechtsbegriffs    129

1. Ideologische Funktionen des NR  und des RP    129

2. Leistungen des Naturrechts und des Rechtspositivismus  131

3. Die gegenwärtige Auseinandersetzung    132

a) Argumente für einen nichtpositiv. Rechtsbegriff       132

aa) Empirischer Zusammenhang v. Recht und Moral 132

(1) Moralbezogenes Grenzorgan             132

(2) Wertbegründung des Rechts             133

(3) Rückgriff auf Prinzipien   133

(4) Ethische Einflüsse der Rechtspraxis         134

bb) Analytischer Zusammenhang v. Recht und Moral  134

cc) Normativer Zusammenhang v. Recht und Moral 135

b) Argumente gegen einen nichtpositivist. Rechtsbegriff  138

aa) Kritik auf empirischer und analytischer Ebene 138

(1) Kritik der Vorstellung außerposit. Rechts 138

(2) Kritik der Wertbegründung des Rechts    139

(3) Kritik der „Lösung von Problemfällen“     140

(4) Kritik d. notw. begr. Zusammenhangs        140

bb) Kritik auf normativer Ebene                140

c) Stellungnahme        141

V. Materialer Gehalt eines nichtpositiven Rechtsbegriffs             144

1. „Moralbezug“ des Rechts                144

a) Begriff der Moral      145

b) Unbegründbarkeit einer absoluten Moral              145

c) Recht und „Moral“                146

2. Menschenrechte als Maßstab           148

a) Theorie und Praxis der Menschenrechte               148

aa) Begriff der Menschenrechte              148

bb) Geschichte der Menschenrechte   150

cc) Philosophische Begründbarkeit             151

(1) Gottesebenbildlichkeit           151

(2) Anthropologische  u. transzendentale Begr. 152

(3) Pragmatische Begründungen   154

dd) Die gegenwärtige Praxis der Menschenrechte  157

(1) Das globale Menschenrechtsregime  157

(2) Regionale Menschenrechtsregime           160

(a) Europa              161

(b) Amerika              162

(c) Afrika               162

(d) Islamische Welt    162

(e) Übrige Welt            163

(f) Konsequenz              163

b) MR als „Unerträglichkeitsmaßstab“ in der dt. Rspr.  163

c) MR als „Unerträglichkeitsmaßstab“ in der jur. Lit.        165

aa) Peter Raisch      165

bb) Arthur Kaufmann     165

cc) Ernst-Joachim Lampe     166

d) Stellungnahme       167

3. Universalität westlicher Menschenrechte     168

a) Zeitliche Universalität      169

aa) Historische und prähistorische Implikationen 169

bb) Historische Gebundenheit des Rechts  170

cc) Stellungnahme      171

b) Räumlich-kulturelle Universalität    172

aa) Universeller Anspr. der „westlichen Werte“ 172

bb) Relativist. Einwände und deren Kritik  172

(1) Ethischer Partikularismus   173

(2) Politischer Realismus    175

(3) Kultureller Kontextualismus   176

(a) Wurzeln der westlichen Vernunft 178

(b) Asiatische Menschenrechtskritik 179

(aa) „Asiatische Werte“  179

(bb) Asiat. Rechtstraditionen 183

(c) Die abwert. Sicht des Andersseins 190

(d) Kritik am kulturrelativist. Einwand 191

(aa) Europ. oder mod. Kultur? 191

(bb) Waffe im Freiheitskampf 193

(4) Völkerr.-menschenr. Priorismus  194

(5) Sino-Marxismus     196

(6) Konsequenz und Stellungnahme   198

cc) Globalisierung des Rechts    199

(1) Der Siegeszug der Globalisierung  200

(2) Das Rechtssystem der Weltgesellschaft 201

(3) Zweischichtung d. nicht-westl. Moderne  202

(4) Konsequenz und Stellungnahme  203

4. Transkult. inhaltl. Minimum der gegenwärtigen Rechtsgeltung 204

a) Johann Gottlieb Fichte (1762-1814)    204

b) Hannah Arendt (1906-1975)      205

c) John Rawls        206

d) Ernst-Joachim Lampe      206

e) Otfried Höffe       207

f) Hans-Richard Reuter      207

g) Stellungnahme       209

5. Konsequenz        210

C. Staatliches Unrecht, Staatsunrecht       211

I. Staatsunrecht nach dem Rechtspositivismus     211

1. Georg Jellinek (1851-1911)      211

2. Hans Kelsen (1881-1973)      212

II. Staatsunrecht nach den nichtpositivistischen Rechtslehren   213

1. Gesetzliches Unrecht       213

2. Unrecht in Form staatlicher Akte     214

3. Unrechtsurteile der Gerichte      214

D. Unrechtssystem, Unrechtsstaat       215

I. Definitionen         215

1. Gustav Radbruch (1878-1949)      216

2. Otfried Höffe        217

3. Christian Starck        217

4. Horst Sendler        218

5. Ralf Dreier        218

6. Ernst-Joachim Lampe       219

7. Peter Schneider        219

8. Uwe Wesel         220

9. Gerd Roellecke        220

10. Josef Isensee        221

11. Joachim Lege        222

II. Merkmale          222

1. Enttäuschung der Grunderwartungen des Beobachters  222

2. Nicht-Rechtsstaatlichkeit      223

3. Systematisches Unrecht       224

4. Manifestation eines negativen finalen Elements    224

a) Finales Element       225

b) Manifestation       225

5. Typik         226

III. Definition         226

E. Zwischenergebnis         227

5. Kapitel Der „qualitative Sprung“ zur staatlichen Negativität

A. Partielle Negativität         230

I. Lokale Ausnahmebereiche        230

II. Personale Ausnahmebereiche       230

III.  Sachliche Ausnahmebereiche       231

IV. Intra- und interstaatliche Divergenz      231

B. Quantitative Abgrenzung        231

C. Qualitative Abgrenzung         232

D. Der Punkt des Umschlagens        233

I. Das Umschlagen ins Gegenteil       233

II. Umschlagen entspr. der Richtung der quantitativen Beeinflussung 234

E. Zwischenergebnis         234

Zweiter Teil: Ein „negativer Staat“

6. Kapitel Was war die DDR?

A. Materialer Nicht-Staat?         236

B. Perverser Staat?          237

C. Verbrecherstaat?          238

I. Die verbrecherische Dimension im Kommunismus    238

II. Verbrechen in der DDR        240

III. Die DDR als ein Verbrechen?       243

D. Nicht-Rechtsstaat?         244

E. Unrechts-Staat?          248

I. Starke Enttäuschung zeitgebundener Grunderwartungen    249

II. Nicht-Rechtsstaatlichkeit       249

III. Syst. Beugung des selbstgesetzten Rechts u. „unerträgliches“ Unrecht 250

1. Systematische Beugung des selbstgesetzten Rechts   250

2. Systematisches „unerträgliches“ Unrecht    250

a) Räuml.-kult. universelles „unerträgliches“ Unrecht  251

b) Nach Maßstäben des westl. rechtskulturellen Umfelds 253

IV. Manifestation eines finalen Elements      255

1. Rechts- und Staatsideologie der DDR     255

a) Ideologie im Verfassungstext     255

aa) Wortlaut        256

bb) Einwand der „Unglaubhaftigkeit“   258

b) Ideologie in Gesetzen, Akten und Gerichtsurteilen   261

c) Abstrahierbarkeit der Ideologie von politit. Praxis  261

2. Kompatibilität der Ideologie mit rechtskulturellem Umfeld  262

V. Konsequenz         265

F. Zwischenergebnis         265

Ergebnis           267

Einleitung

Während die (okzidentalen) Menschen des 18. und des 19. Jahrhunderts ihre Epochen auf die plastischen Begriffe „Jahrhundert der Aufklärung“ und „Jahrhundert des Fortschritts“ zu bringen vermochten, gibt es für die zurückliegenden zehn Dekaden kein mehrheitlich, geschweige denn allseits akzeptiertes Etikett1. Der Grund dafür dürfte in der charakteristischen Zerrissenheit des 20. Jahrhunderts, in seiner Zerfallenheit in historische und zivilisatorische Extreme liegen2. Letztere resultierten vor allem aus dem enormen Erfolg machtorientierter Ideologien. Wie in keiner anderen Epoche beeinflußten weltliche Heilslehren die Organisation, den Alltag und vor allem das Selbstverständnis von Staaten auf allen Kontinenten. Im Wettbewerb der drei stilprägenden Staatsformen des vergangenen Jahrhunderts setzte sich in Deutschland – wie letztlich mehr oder weniger in fast allen europäischen Ländern – der moderne Rechtsstaat westlicher Prägung3 gegen seine Konkurrenten, die nationalsozialistische Volksgemeinschaft (in der ersten Jahrhunderthälfte) sowie den real existierenden sozialistischen Staat (in der zweiten Hälfte des Jahrhunderts), durch4. Mehr als zehn Jahre nach der Beendigung des kalten Krieges und der friedlichen Wiedervereinigung Deutschlands besteht jedoch nach wie vor keine Einigkeit über das abstrakte Verhältnis dieser drei Staatsmodelle (und damit auch der ihnen zugrundeliegenden Ideologien) zueinander. Ging es im Historikerstreit der 80er Jahre unter westdeutschen Historikern, Philosophen und Journalisten noch um die Einordnung und Bewertung des Nationalsozialismus und insbesondere um die Einzigartigkeit seiner Verbrechen5, so entbrannte in den 90er Jahren eine bis heute anhaltende, vornehmlich auf juristischer und politischer Ebene ausgetragene und mit großer Emotionalität geführte Debatte über den Staatscharakter der Deutschen Demokratischen Republik, die um die zentrale Fragestellung kreiste: War die DDR ein Unrechtsstaat? 6 Die Bezeichnung „Unrechtsstaat“ war 1945 von Gustav Radbruch (1878-1949) für das Dritte Reich geprägt7 und in den folgenden Jahrzehnten nur noch sporadisch aufgegriffen worden8, bevor sie durch den Zusammenbruch der DDR eine neue Renaissance erlebte. Ein Thema für die Rechtswissenschaft war die charakterisierende Bewertung ganzer Staaten vor allem dann, wenn es – wie zweimal im vergangenen  Jahrhundert in Deutschland – um die strafrechtliche Aufarbeitung von Systemunrecht ging9. Für die Mehrzahl der Beteiligten ist die Auseinandersetzung um den „Staatscharakter“ der DDR nicht nur ein Streit um Worte, sondern ein Politikum ersten Ranges: Manche Westdeutschen halten „zwar nicht den verfassungsrechtlichen Bestand, wohl aber die reale Wirksamkeit des grundgesetzlichen Rechtsstaats“ für tangiert10. Demgegenüber wittern viele Ostdeutsche eine pauschale Diskreditierung ihrer Biographien11. Gleichzeitig ist diese Debatte auch eine Fortsetzung der langjährigen Diskussion um das nach dem Zusammenbruch des Staatssozialismus „diskret rehabilitierte“ (I.Geiss) Totalitarismus-Paradigma auf diesmal juristischer Ebene. Sahen dessen Verfechter bislang den demokratischen und liberalen Rechtsstaat als nichttotalitäres Gegenüber der beiden diktatorischen Groß-Totalitarismen12 (was deren – für nicht wenige provozierende – bedingte Gleichsetzung unter diesem Aspekt beinhaltete), so stellen nunmehr etliche Rechtswissenschaftler in ähnlicher Weise die Begriffe „Rechtsstaat“ und „Unrechtsstaat“ gegenüber. Die jeweils angewendete Methodik läßt sich mit dem Bild der Bruchrechnung verdeutlichen: Unter dem Bruchstrich finden sich gemeinsame Nenner, darüber differenzierende Zähler13. Die für solche Betrachtungen grundsätzlichste Frage blieb allerdings bislang ohne abschließende Klärung: Besitzt die Bezeichnung „Unrechtsstaat“ überhaupt eine rechtstheoretische Grundlage oder ist sie lediglich dem Bereich politischer Kampfbegriffe zuzuordnen14? Und wie steht es mit dem alternativ ins Feld geführten Terminus „Nicht-Rechtsstaat“ 15, dem im kalten Krieg emphatisch proklamierten „Satanischen Staat“16, dem „perversen Staat“17, mit der Charakterisierung des Dritten Reiches als „Verbrecherstaat“18, der in den USA vorübergehend verwendeten außenpolitischen Kategorie „Schurkenstaat“19 und schließlich damit, bestimmten komplexen, sich als Einheit verstehenden sozialen Herrschaftsverbänden (im folgenden: Gemeinwesen20) die Titulierung „Staat“ völlig zu verweigern21? Auf der Suche nach zufriedenstellenden Antworten soll sowohl die Geschichte der „negativen“ Staatsbilder in der klassischen Staatsphilosophie bis zu ihren Wurzeln – den viel zitierten „Räuberbanden“, als welche Augustinus im fünften Jahrhundert „Reiche ohne Gerechtigkeit“ bezeichnete – zurückverfolgt als auch das gegenwärtige Schrifttum eingehend betrachtet werden. Dieser Versuch einer Systematisierung des „material negativen Staates“  wird auch zeigen, inwieweit die Rechtswissenschaft durch die von ihr vorgenommene Bewertung von Staaten unter rechtlichen Gesichtspunkten einen brauchbaren Beitrag zur Bestimmung des so vielschichtigen Verhältnisses zwischen den Staatsformen des vergangenen Jahrhunderts zu leisten imstande ist.22

Die vollständige Veröffentlichung gibt es unter:

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1 Vorgeschlagen wurden u.a. „Jahrhundert der großen Menschheitskatastrophen“ (Stephane Courtois u.a., Le livre noir du communisme, Paris 1997, dt. Das Schwarzbuch des Kommunismus, München 1998, S.13); „Jahrhundert der Demozide“ (Manfred Henningsen, Der Holocaust und andere Demozide, in: Horst Möller (Hrsg.), Der rote Holocaust und die Deutschen, München 1999, S.137-144; „Jahrhundert der Kriege“ (Buchtitel bei Gabriel Kolko, Frankfurt 1999); „Jahrhundert der Obszönität“ (Buchtitel bei Eckhard Henscheid/Gerhard Henschel, Berlin 2000); „Jahrhundert der Lager“ (Buchtitel bei Joel Kotek/Pierre Rigoulot, Berlin u.a. 2001); „Jahrhundert der Ideologien“ , „Jahrhundert der Mobilität und des Fußballs“ und „Amerikanisches Jahrhundert“ (vgl. Süddeutsche Zeitung vom 27.3.2000, S.15). Eine Kapitelüberschrift im offiziellen Jugendweihe-Erinnerungsbuch, das allen Jugendlichen in der DDR am Tag ihrer Jugendweihe ausgehändigt wurde, lautete „Unser Jahrhundert – das Jahrhundert des Sozialismus“ (Zentraler Ausschuß für Jugendweihe in der Deutschen Demokratischen Republik (Hrsg.), Der Sozialismus – Deine Welt, Berlin 1975, S.133). 2 Andreas Zielcke, Abschied vom 20. Jahrhundert, Süddeutsche Zeitung vom 31.12.99, S.4; Vgl. a. Eric Hobsbawm, Age of extremes, 1994, dt. Das Zeitalter der Extreme. Weltgeschichte des 20. Jahrhunderts, München u.a. 1995, S.79 ff., 694. 3 So titulierte Jutta Limbach, Gerechtigkeit im Rechtsstaat, in: ZG 93, S.289 ff. (291) die zeitlichen und räumlichen Implikationen unseres heutigen Verständnisses vom Rechtsstaat. 4 Daraus aber auf den bevorstehenden endgültigen und weltweiten Sieg des Liberalismus und das „Ende der Geschichte“ zu schließen (so Francis Fukuyama, The end of history, 1990, dt. Das Ende der Geschichte: wo stehen wir?, München 1992, kritisch dazu Günter Rohrmoser, Der Ernstfall. Die Krise unserer liberalen Republik, Berlin u.a. 1994, S.52 ff., 479 ff.), muß aus heutiger Sicht, vor dem Hintergrund der Ereignisse des vergangenen Jahrzehnts – von der innenpolitischen Situation in Russland und China bis zum Kosovokrieg – und erst recht angesichts des spektakulären Terroranschlags auf die USA vom 11.9.2001, zumindest als voreilig angesehen werden. 5 Ausgangspunkt war die These Ernst Noltes, zwischen den Menschen-Vernichtungsmaßnahmen des Sowjetkommunismus und des deutschen Nationalsozialismus bestehe ein „kausaler Nexus“ (Ernst Nolte, Der europäische Bürgerkrieg 1917-1945. Nationalsozialismus und Bolschewismus, München 1987, 5. überarbeitete und erweiterte Auflage München 1997, S.10 f.). 6 Die DDR als einen Unrechtsstaat sehen Karl Dietrich Bracher, Vierzig Jahre Diktatur (SED-Unrecht) – Herausforderung an den Rechtsstaat, in: RuP 1991,S.137; Ralf Dreier, Gesetzliches Unrecht im SED-Staat? Am Beispiel des DDR-Grenzgesetzes, in: Strafgerechtigkeit. Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, Heidelberg 1993, S.57 ff. (59); Peter Häberle, Diskussionsbeitrag in Starck, Berg, Pieroth, Der Rechtsstaat und die Aufarbeitung der vorrechtsstaatlichen Vergangenheit (VVDStL 51), Berlin u.a. 1992, S.118 („Nichtrechts- und Unrechtsstaat“); Steffen Heitmann, Justizpraktische und justizpolitische Probleme der Deutschen Einheit – eine Zwischenbilanz für den Freistaat Sachsen, in: NJW 1992, S.2177 ff. (2179); Eike v.Hippel, War die DDR kein Unrechtsstaat?, in: RuP 1997, S.150; Josef Isensee, Der deutsche Rechtsstaat vor seinem unrechtsstaatlichen Erbe, in: ders. (Hrsg.), Vergangenheitsbewältigung durch Recht, Berlin 1992, S.91; Günther Jakobs, Untaten des Staates-Unrecht im Staat, in: GA 1994, S.1 ff. (9); Joachim Lege, Der Konkurs eines Unrechtsstaates, Der Staat 38 (1999), S.1 ff. (10 und 13), aber offenlassend auf S.2; Ernst Gottfried Mahrenholz, Justiz- eine unabhängige Staatsgewalt?, in: NJ 1992, S. 1 ff. (3) („heilloser Unrechtsstaat“); Walter Ott, Der Rechtspositivismus, 2. Aufl. Berlin 1992, S.196; Michael Pawlik, Das Recht im Unrechtsstaat, Rechtstheorie 25 (1994), S.101 (setzt allerdings Unrechtsstaat mit Nicht-Rechtsstaat gleich); Bodo Pieroth, Bericht in Starck, Berg, ders., Der Rechtsstaat und die Aufarbeitung der vorrechtsstaatlichen Vergangenheit (VVDStL 51), Berlin u.a. 1992, S.91 ff. (99, 114); Peter Schneider, Rechtsstaat und Unrechtsstaat, in: KritV 1996, S.5 ff. (15); Horst Sendler, Über Rechtsstaat, Unrechtsstaat und anderes, in: NJ 1991, S.379 („im Kern Unrechtsstaat“); Rudolf Streinz, Diskussionsbeitrag in Starck, Berg, Pieroth, Der Rechtsstaat und die Aufarbeitung der vorrechtsstaatlichen Vergangenheit (VVDStL 51), Berlin u.a. 1992, S.153 f., Rudolf Wassermann, Die SED-Diktatur kein Unrechtsstaat?, in: RuP 1997,S.102 ff. (103); Falco Werkentin, Politische Strafjustiz in der Ära Ulbricht, Berlin 1995, S.404, Heiner Wilms/Burkhardt Ziemske, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht?, in: ZRP 1994, S.170 ff. (172) und der Bürgerrechtler Wolfgang Templin (Welt am Sonntag, 6.11.94). In Art. 17 des Einigungsvertrages ist die Rede vom „SED-Unrechtsregime und seinen Opfern“.  So auch Klaus Füßer, Geheime Führerbefehle als Rechtsquelle? Minima Juris und das Erfordernis „minimaler Rechtskultur, in: ZRP 1993, S.180 ff. (184) und der Bürgerrechtler Günter Nooke (Süddeutsche Zeitung, 27.11.99). Von einem „Unrechtssystem“ sprechen Klaus Kinkel, Wiedervereinigung und Strafrecht, in: JZ 1992, S.485 ff. (487); Ernst-Joachim Lampe, Systemunrecht und Unrechtssysteme, in: ZStW 1994, S.683 ff. (709), Christian Starck, Die Probleme: Was ist wie aufzuarbeiten?, in ders., Berg, Pieroth, Der Rechtsstaat und die Aufarbeitung der vorrechtsstaatlichen Vergangenheit (VVDStL 51), Berlin u.a. 1992, S. 11ff. (16) und Andreas Zielcke, Der Kälteschock des Rechtsstaats, in: Rechtsphilosophische Hefte Nr.2 (1993), S.79. A.A. sind hingegen Rudolf Bahro, Spiegel-Gespräch, in: Der Spiegel 26/1995, S.46 ff. (48), Uwe-Jens Heuer, Die Rechtsordnung der DDR, Baden-Baden 1995, S.621; Reinhard Höppner, Gemeinsame Werte als Voraussetzung für Gemeinschaft – Erfahrungen aus dem Prozeß der deutschen Vereinigung, in: RuP 1997, S.63 ff. (69); Jutta Limbach, Recht und Unrecht in der Justiz der DDR, in: ZRP 1992, S.170; Ingo Müller, Die DDR – ein „Unrechtsstaat“?, in: NJ 1992, S. 281 ff. (282); Herwig Roggemann, Systemunrecht und Strafrecht am Beispiel der Mauerschützen in der ehemaligen DDR, Berlin 1993, S.7 ff.; Henning Rosenau, Tödliche Schüsse in staatlichem Auftrag (Diss.), 2.Auflage Baden-Baden 1998, S.121 ff., Volkmar Schöneburg, Recht im nazifaschistischen und im realsozialistischen deutschen Staat – Diskontinuitäten und Kontinuitäten, in: NJ 1992, S.49, Uwe Wesel, Geschichte des Rechts, München 1997, S. 508 f., die Schriftstellerin Christa Wolf, Auf dem Weg nach Tabou, Köln 1994, S.331, und Teile der PDS (Süddeutsche Zeitung vom 26.1.99, S.2). Für Erhard Denninger, Diskussionsbeitrag in Starck, Berg, Pieroth, Der Rechtsstaat und die Aufarbeitung der vorrechtsstaatlichen Vergangenheit (VVDStL 51), Berlin u.a. 1992, S.159, war die DDR „eine Gemengelage von Unrechtsstaat und Gesetzesstaat“. Für Rudolf Augstein, Amnestiert sie!, in: Der Spiegel 14/1991, S.21, war sie „ein einziges Konzentrationslager“. 7 Gustav Radbruch, Fünf Minuten Rechtsphilosophie,  Rhein-Neckar-Zeitung vom 12.9.1945, S.3, abgedruckt in G.R., Rechtsphilosophie, Heidelberg 1999, S.209; ders., Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, SJZ 1946, S.1-8, abgedruckt in G.R., Rechtsphilosophie, Heidelberg 1999, S.211 ff. (217) sowie ders., Entwurf eines Nachworts zur „Rechtsphilosophie“ (um 1947), abgedruckt in G.R., Rechtsphilosophie, Heidelberg 1999, S.194. I.Müller, DDR, S.282, verkennt Radbruchs Urheberschaft an der Bezeichnung „Unrechtsstaat“; Schöneburg, Recht, S.49, bestreitet diese sogar ausdrücklich. Ihm ist zu widersprechen. 8 Deutscher Juristentag 1966, vgl. Ernst-Walter Harnack, Zur Frage geminderter Schuld der vom Unrechtsstaat geprägten Täter, in: Verhandlungen des 46. deutschen Juristentages, Band II (Sitzungsberichte), Essen 1966; Redaktion Kritische Justiz (Hrsg.), Der Unrechtsstaat, Frankfurt 1979; Udo Reifner (Hrsg.), Das Recht des Unrechtsstaates. Arbeitsrecht und Strafrechtswissenschaften im Faschismus, Frankfurt 1981; Otfried Höffe, Politische Gerechtigkeit, Grundlegung einer kritischen Philosophie von Recht und Staat, Frankfurt 198, S.168 f., und Felix Ecke, Die braunen Gesetze: über das Recht im Unrechtsstaat, Berlin 1990. Der Literaturwissenschaftler und Jurist Hans Mayer wirft in seiner Autobiographie „Ein Deutscher auf Widerruf“, Bd.2, Frankfurt 1984, zitiert nach der Taschenbuchausgabe, Frankfurt 1988, S.117 ff., die Frage auf, ob er 15 Jahre (1948-1963) in einem „Unrechtsstaat“ gelebt habe. Er könne darauf „keine schlüssige Antwort finden“. In einem 1987 aufgezeichneten ZDF-Fernsehgespräch der Reihe „Zeugen des Jahrhunderts“ erklärte er zu dieser (von ihm selbst erneut gestellten) Frage, sie sei schwer zu beantworten, es gebe gute Argumente dafür und dagegen. 9 Laut Ralf Dreier, Juristische Vergangenheitsbewältigung, Baden-Baden 1995, S.18, hat der Begriff „Unrechtsstaat“ die nicht zu unterschätzende Funktion eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals in Normen, die auf verschiedene Weise für die juristische Vergangenheitsbewältigung relevant sind und für deren Interpretation es auf zugrunde liegende Basiswertungen ankommt. Doch gerade in dieser Funktion sei er problematisch! 10 Josef Isensee in ders./Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bnd. IX: Die Einheit Deutschlands – Festigung und Übergang, Heidelberg 1997, § 202 RN 87. 11 Höppner, Werte, S.63 ff. 12 Statt vieler anderer seien hier nur Imanuel Geiss, Geschichte im Überblick, Neuausgabe Reinbek 1995, S.486 ff. und Roman Herzog, Allg. Staatslehre, Frankfurt 1971, S.119 f. erwähnt. Eingehend zu den Kernaussagen der Totalitarismustheorie Hans-Joachim Lieber, Zur Theorie totalitärer Herrschaft, in ders., Politische Theorien von der Antike bis zur Gegenwart, Bonn 1991, S.881 (883 ff.). 13 So Geiss, Geschichte, S.486, der diese Vorgehensweise rechtfertigt: Gemeinsamkeiten seien zwar oft sofort durch Unterschiede zu modifizieren. Unterschiede ließen sich aber nicht ohne Gemeinsamkeiten benennen. 14 Letztere Ansicht vertreten vor allem Heuer, Rechtsordnung, S.621; I.Müller, DDR, S.282, und Schöneburg, Recht, S.49. Für Heuer a.a.O., S.619, ist sogar der Rechtsstaat ein bloßer Kampfbegriff. Vgl. dazu auch Schneider, Rechtsstaat, S.5. 15 Die Bezeichnung „Nicht-Rechtsstaat“ findet sich wohl erstmals bei Uwe-Jens Heuer/Gerhard Riege, Der Rechtsstaat – eine Legende?, Baden-Baden 1992 (als „Gegenschlag“ ehemaliger DDR-Juristen gegen den Vorwurf des „Unrechtsstaates“ von der anderen Seite), dann auch bei Berg, Bericht in Starck, Berg, Pieroth, Der Rechtsstaat und die Aufarbeitung der vorrechtsstaatlichen Vergangenheit (VVDStL 51), Berlin u.a. 1992, S.46 (63), Häberle in Starck, Berg, Pieroth, Rechtsstaat (VVDStL 51), S.118, Ralf Dreier, Rechtsphilosophische Aspekte juristischer Vergangenheitsbewältigung, in: ZG 1993, S.300 ff. (304 f.) und Pawlik, Recht, S.101. Bei Erhart Körting, Die Aufarbeitung von DDR-Unrecht, in: RuP 1998, S.129, lautet die Schreibweise „Nichtrechtsstaat“, was sowohl Nicht-Rechtsstaat als auch Nichtrechts-Staat bedeuten kann; letzteres wiederum käme eher der Bedeutung von Unrechts-Staat nahe. 16 Ernst v.Hippel, Allgemeine Staatslehre, Berlin 1963, S.206. 17 Die Wortschöpfung „perverser Staat“ stammt vermutlich von Thomas Bernhard (und war auf Österreich gemünzt, das selbst nichts sei „als eine Bühne, auf der alles verlottert, vermodert und verkommen ist“), vgl. Süddeutsche Zeitung vom 24.2.2000, S.22, und vom 19.11.2001, S.16, ihr juristisch untermauertes Äquivalent findet sich in Fritz von Hippels „Die Perversion von Rechtsordnungen“ (Tübingen 1955). 18 Karl Jaspers, Wohin treibt die Bundesrepublik?, München 1966, S.21. 19 Süddeutsche Zeitung vom 21.6.2000, S.4. 20 Gemeint sind damit in erster Linie Gebilde, die allgemeine Anzeichen für Staatlichkeit aufweisen, weniger der spezifische Bedeutungsgehalt von „res publica“. Da es nur um die Beurteilung von Phänomenen gehen kann, die überhaupt einen Bezug und eine gewisse Nähe zur Problematik aufweisen, muß zumindest eine Art „Schein“ von Staatlichkeit bestehen, der sich bei genauerer Betrachtung bestätigt oder nicht. 21  Nach meiner Kenntnis geht als einziger Karl Albrecht Schachtschneider, Diskussionsbeitrag in Starck, Berg, Pieroth, Der Rechtsstaat und die Aufarbeitung der vorrechtsstaatlichen Vergangenheit (VVDStL 51), Berlin u.a. 1992,  S.152 f. so weit, die DDR nicht als einen Staat anzusehen. Er beruft sich auf die „Kantsche Formel vom Staat“ und erklärt, daß „im Gegensatz zur Despotie nur der Rechtsstaat ein Staat sei“. Die Menschen in der DDR hätten im übrigen die deutsche Staatsbürgerschaft gehabt und seien Träger der Grundrechte gewesen, so daß die Bewältigung der Geschehnisse in der DDR folglich nicht von einer Staatlichkeit in der DDR oder gar einer Legalität des Handelns in der DDR behindert werde. Schneider, Rechtsstaat, S.5, führt an, daß der protestantische Bischof Dibelius totalitären Staaten die Staatsqualität schlechthin abspreche und sie „in gut augustinischer Tradition“ als Räuberbanden bezeichne, deren Gehorsamsanspruch ohne Grund und ohne Begründung sei. – Eher humoristisch einen Einzelaspekt beschreibend und wohl nicht zur Kategorisierung des gesamten Staatscharakters gemeint ist die originelle Wortschöpfung „Der Faustrechtsstaat“ als Überschrift eines Artikels über den altkommunistischen Putsch in Moskau 1991 von Sonja Margolina in der Süddeutschen Zeitung vom 18.8.2001, S.15, und wird daher hier nicht weiter verfolgt.   22 Innerhalb der Staatswissenschaften fällt heute in das ausschließliche Gebiet der Rechtswissenschaft lediglich die rechtswissenschaftliche Staatslehre, die vor allem verfassungsrechtliche Normen analysiert. Die allgemeine Staatslehre als typologisierende und erklärende Wissenschaft von den Erscheinungsformen staatlicher Gebilde vereinigt Methoden und Erkenntnisse aus den Gebieten der Philosophie, Soziologie, Nationalökonomie, Rechtswissenschaft und Geschichte. (Meyers Taschenlexikon (1998), Band 20, S.312). Vgl. a. Martin Kriele, Einführung in die Staatslehre, 5.Auflage Opladen 1994 § 1 (S.11). Zur geschichtlichen Entwicklung des staatswissenschaftlichen Forschungsfeldes und zur Abgrenzung von den politischen Wissenschaften ders. a.a.O. S.17. —————

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